憲法也保障婚姻的締結－－如何與外辦打交道之五

案情介紹

柏林中國女學生陳麗99年10月以學習德語來德，一年學業完成後本當離德回國，這期間與一位德國人MD先生相好，並打算成婚，但她的居留期限已到，而結婚手續還沒來得及辦理。於是她以即將結婚為理由，向柏林外辦提出居留延長申請。經過一段行政交涉後，3月23日柏林外辦正式給予了書面拒絕(ablehnende Bescheid)，而且要求她立即離開德國(Ausreiseaufforderung)。這期間，陳麗向柏林外辦遞交了反駁函(Widerspruch)。儘管如此，根據法律，外辦的該決定沒有"延遲效應（見上幾期本報筆者文章），並將在一個月後(4月22日)正式生效。柏林外辦不僅當場沒收了她的護照，而且強令她在4月23日帶著離德飛機票去見外辦。

4月20日（星期五）晚上，陳麗通過本報與筆者聯繫上。筆者一聽就知道事態嚴重，法律上來說，再過兩天（下星期一）柏林外辦就可以讓警察將陳麗強行遞解出境。所以她必須最晚在星期天向柏林行政法院提出緊急起訴(einsweilliger Rechtsschutz，見筆者上期文章）。但這個時候（周末）不僅找不到一個律師，就連法院都不辦公。於是我只能通過電話直接向她德國男友介紹了法律現況，也不能作更多思考而匆匆向他口授了一封緊急起訴書。讓他再增添具體內容、附上相關材料後，最晚在星期天向柏林行政法院傳真過去，因為起訴的時間是以傳真到法院的時間為計。同時將復印件傳真給柏林外辦，因為擔心最壞情況下，下星期一外辦就來找人。星期一再親手去法院遞交書面的緊急起訴書，擔心法院由於種種原因萬一沒收到傳真，誤了大事。這樣至少在法律形式上沒有漏一個步驟，也沒有錯過法定時間。

緊急起訴書於4月22日發出後，柏林行政法院正式接受並進行了審理，並立即讓柏林外辦提出反對意見。兩周後（5月7日）法庭作出了判決，駁回陳麗的申請。5月11日MD先生再給我來函，詢問現在該怎麼辦？以下分別是陳麗的緊急起訴書、柏林外辦的反駁書、柏林法院判決書、陳麗男友給筆者的來函，最後是筆者對這一法庭糾紛的討論和建議，既為陳麗同學，也便於其他留德學人有所借鑑。

陳麗的緊急起訴書

在此，我（向柏林行政法院）提出申請，要求法院作出決定：我對柏林外辦2001年3月23日所作決定的"反駁具有"推遲效應。

我於1999年10月17日來德。幾個月後我認識了我現在的未婚夫MD。我們一起生活並打算結婚。今年2月28日我們就去結婚登記處(Standesamt)詢問，但得到的是4月5日與該部門的正式咨詢會談。因為我的居留許可只到3月27日，而外辦要求我在4月22日前必須離境，所以這樣的咨詢只能限於咨詢而已。在結婚登記處我們瞭解了辦理結婚的手續和需要些什麼書面證明，並定於5月14日遞交這些材料，但到那時我的簽證早就過期。

這裡我要指出的是，根據憲法，不僅婚姻受到保護，而且婚姻的締結也受到保護。由此可見，外辦要求我立即離境、要我在中國重新以結婚的名義來德，是值得商榷的。我當時就口頭和書面向外辦說明了，這樣會導致我與我未婚夫幾個月的分離。從我們與結婚登記處的第一個約談到第二個約談就相隔六個星期就可看到，完全由於登記處的原因，我們要得到一個約談需要多長時間。而我們現在已接受了5月14日的約談。為此我要求法院，在外辦的上級部門對我提出的"反駁還沒有作出決定前，能予我暫留德國。

附言：此起訴書復印件轉柏林外辦

附件：柏林外辦2001年3月23日拒絕函，柏林外辦與同日出具的陳麗出境證明，陳麗2001年4月1日向外辦提出的"反駁函，柏林婚姻登記處於2001年4月5日出具的（下次約談時間）證明（原件在柏林外辦處）

柏林外辦的反駁理由

......

申請人（陳麗）要以結婚的理由作進一步的居留延長，這點不滿足外國人法行政條例Nr.55.2.3 AuslG-VwV中所說發放"容忍簽證的條件，因為她並不是馬上(unmittelbar)就要結婚，他們還缺少必要的、用於結婚的各種證明，而這些證明可能要申請人親自到中國去搞。因為我們現在要求她回中國，她應當自己到中國去搞這些證明。她完全可以以用於結婚的簽證重新來德。

柏林法庭判決書

柏林行政法院通過主席法官Teagener、法官Dolle和Noordin於2001年5月7日作出如下決定起訴人申請要求獲得臨時的法律保護予以駁回。申請人承擔法庭費用。法庭爭議值定為4000馬克。

理由

柏林外辦於2001年3月23日拒絕申請人的進一步用於語言學習的居留延長、並要求她立即出境的決定是合理的。申請人中斷了她的語言學習、並且也不打算再繼續學習，所以外辦拒絕她的簽證延長是無可非議的，因為根據外國人法§28AuslG，她已經不具備獲得（這種）簽證進一步延長的條件。

申請人更多的是希望與一位德國人成婚。根據外國人法§28Abs.3Satz1AuslG，對持BW簽證的人，通常情況下在沒有出境前是不能接著發放出於另外一種居留目的的簽證。所以外辦不能對她發放用於結婚的居留許可。

而且也看不出申請者有超出上述"通常情況的跡象。申請人引用了憲法第六款作為法律依據，這點也站不住腳，因為申請者既沒有已經結婚，也沒有整理好所有結婚所需要的材料、以便馬上就可以確定具體的結婚日期。而且申請人完全可以在中國辦理這樣的結婚手續。

這位申請人在沒有律師代理的情況下提出的申請，更多是要根據行政法院條例§123Abs.1VwGO，要求給予發放"容忍簽證。但這也無法成立，因為她沒有可以值得考慮、根據§42Abs.2Nr.2AuslG滿足發放"容忍簽證的條件，即她所提出的要求與德國人結婚的情況無法滿足"容忍簽證的條件。並且從上述的情況來看，至少目前還無法援用憲法Art.6GG作為不能離開德國的理由。

MD先生來函

尊敬的錢先生：我叫M.D.，我想與一位中國女學生陳麗結婚，但因為她的居留過期而遇到了麻煩。通過電話您建議她立即向行政法院提出緊急起訴，以便贏得時間。我們確實這麼做了，在此再次感謝您的幫助。現在法院的決定下來了，可惜是拒絕的。

我想向中級法院提出上訴，我發現在外辦和法院的決定中都遺漏了一點：一個以學習簽證在德居留的外國人容許在這期間結婚，這當然也是我們的目的。只是由於結婚登記處的一再延遲而使她的簽證過期了。所以我認為，法庭應當保護陳麗，否則她不成了行政機構（即結婚登記處）工作拖拉的犧牲品？此外，外辦說陳麗用於結婚的證明反正只能她親自到中國去搞，這是完全錯誤的。她也可以通過書信、委託別人為她去搞。

您認為我的這些觀點怎樣？我很想聽到您的建議，在這種情況下我們應當怎樣做？

MD2001年5月11日

評述

1.法律背景

這次的法律情況看似簡單，其實仔細思考起來也要涉及到三個領域的法律：憲法，行政訴訟條例和外國人法。

一、憲法：婚姻的締結(Eheschliessung)

對家庭與婚姻的保護，是國際人權法的重要內容之一。所以德國憲法第六款中也明確寫到：婚姻和家庭受到國家各機構的特殊保護：

Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung. (Art.6 Abs.1 GG)

但陳麗與她的德國男友還沒有結婚，是否也受到憲法保障？從法律形式來說當然不受到這段法律保護。但陳麗留在這裡是為了結婚，即為了婚姻的締結，這就成了一個懸案。至少在外國人法中，對家庭團聚只是指已經成婚的外國人。以致十幾年前有個外國人要來德成婚而被拒絕簽證，官司一路打到最高法院，全是敗訴，因為所有法官的法律依據是外國人法，而憲法第六款又不適用（因為尚未結婚）。最後該外國人打到聯邦憲法法院，要求憲法法院解釋上述憲法第六款對婚姻的定義。最後憲法法院作出判決：憲法第六款對婚姻的保護，不僅保護已婚的婚姻(Ehe)，也保護婚姻的締結(Entstehungder Ehe)。因為憲法高於聯邦法（如外國人法），所以所有法庭判決都成了一張廢紙，外國人法本身因為法律級別低也只能放在一邊，該外國人成功地突破外國人法的限制而獲得了來德簽證(Beschluss vom 15.6.1993 BVerfG)。這一判決非常重要，它為外國人來德結婚或暫時滯留在德辦理結婚不僅開了先例，而且從總體上為這類情況提供了憲法依據。此後的法庭審理這類法律糾紛時，首先必須考慮到這一憲法法院的判例。

二、行政訴訟條例：緊急法律保護(einstweillige Rechtsschutz)

如筆者曾述，當國家侵犯到個人利益的時候，個人有權向政府提出起訴（憲法Art.19 Abs.4 GG）；如果時間很緊，為了保障憲法的有效性(Efektivitaet des Rechtsschutzes)，當事人可以通過法庭提出緊急起訴，要求法庭立即審理，盡快決定(einstweilliger Rechtsschutz)。

這裡又有兩種情況：一、暫時中斷政府部門決定而給予延遲執行(aufschiebende Wirkung)，二、法庭給予臨時安排(如給予臨時的居留延長，einstweillige Anordnung)。在陳麗的問題上主要就是後者：給予她合法居留到結婚。

法官作為一盤棋局的裁判，在通常情況下只能仲裁，而無權授予任何一方什麼東西，只有在情況非常緊急的時候才能臨時地、有限地"越權。在什麼情況下這位"裁判才能"越權，法律上有明確定義。根據行政訴訟條例：如果法官再不趕快作出這個決定，則申請人就有可能喪失機會或使其後果難以彌補：

?23 (Erlass instweilliger Anordnung) VwGO: (1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhobung, eine einstweillige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veraenderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden koennte ....

也就是說，如果你沒說明如果法官不立即作出決定將可能給你帶來不可彌補的損失的話，或法官看不出這樣的嚴重後果的話，則嚴格根據這段法律說來，法官可以拒絕作出這樣的決定。

三、外國人法：容忍簽證(Duldung)

如果根據憲法(上述一)法官認為應當給予你來德或繼續居留在德，根據行政訴訟條例（上述二）法官認為此事急不可待、必須立即給予你居留的話，則還必須在外國人法中找到一個相應的條款把你硬"插進去。這就是居留等級中的"容忍簽證。根據外國人法，如果一個外國人應當要離開德國，但因為法律原因(rechtlich)或實際原因(tats鋍hlich)而無法離開時，就可以發放給"容忍簽證：

Einem Auslaender wird eine Duldung erteilt, solange seine Abschiebung aus rechtlichen oder tatsaechlichen Gruenden unmoeglich ist oder ... (Abs. 2 §55 AuslG)

在為了結婚而暫時留在德國的問題上，既可以說是出於"法律原因（根據憲法），也可以說是出於"實際原因（因為馬上要結婚）。這點在外國人法行政條例中說得更清楚：如果一個外國人懷孕了，且以後生下的該孩子將是德國籍人，或馬上(unmittelbar)就要與一個德國人成婚了，則也能獲得"容忍簽證：

Nr.55.2.3 AuslG-VwV: ... Im Einzelfall kann sich ein Duldungsanspruch aus dem Umstand ergeben, dass eine Auslaenderin ein Kind von einem Deutschen erwartet, das mit der Geburt Deutscher wird oder auch im Fall einer unmittelbar bevorstehenden Ehe mit einem Deutschen (siehe Nummer 18.0.1)...

2.兩個判例

在形式上的法律關係理清後還不夠，還要看看現實中是怎樣應用的，包括應用這些法律的界限。限於篇幅在此只舉兩個法庭判例。

判例1：慕尼黑行政法院Beschluss Bayerisches VwGE Moegchen vom 11.3.1996, M 6 E 95.5612

一個外國人的居留已經結束，但他要與一位德國人結婚。但外辦就是不給予他居留延長，還威脅馬上就要將他遣送出境。他只能匆匆向慕尼黑行政法院提出起訴。在雙方交涉中外辦自知理虧，於是接受法庭調解而給予當事人居留延長，當事人也同時撤回起訴。通常說來，如果誰提出起訴後又自己撤回起訴，則一切法律費用由起訴人承擔，但這時法庭破例作了一個判決，判外辦承擔所有的法律費用。因為法庭認為："從起訴人所遞交的材料就可以看到，起訴人所有結婚所需要的證明都已經備齊，可望在不久的時候就可以成婚，這點從當事人與婚姻登記所(Standesamt)的電話記錄中就能夠看到。根據巴伐利亞中級行政法院1993年10月11日的判例，如果誰馬上就要成婚，則他（的在德居留）就作為他的基本權利而受到憲法保護。這裡的"馬上通常是指，如果審理他們能否結婚的告示已經公佈(Aufgebotsbestellung)或即將公佈。據此，起訴人已經有絕對的合法權利獲得容忍簽證

Nach der Rechtsprechung des Bay VGH (Bay VGH, 10 CS 93.2208) kommt der grundrechtliche Schutz der Ehe (Art.6 Abs.1 GG) nur zum Tragen, wenn die Eheschliessung unmittelbar bevorsteht, was in der Regel eine wirksame Aufgebotsbestellung voraussetzt. Doch muss dies gleichermassen gelten, wenn die Aufgebotsbestellung unmittelbar bevorsteht.

換句話說，即使雙方不撤回起訴，也會判你外辦敗訴。所以所有費用就得由外辦承擔。

判例2：法蘭克福行政法院Beschluss VwGE Frankfurt (Oder) vom 27.10.1998, 3 L 883/98

一個外國人在德申請政治庇護，被拒絕；接著上Potsdam行政法院起訴，又於1996年3月26日被駁回。於是以"容忍簽證就等著被遣送回國了。在這期間他找到了一位德籍婦女願與他成婚，並於1998年10月12日到Cottbus的婚姻登記所(Standesamt)正式結婚。沒想到他西裝革履地在那裡等待舉行結婚儀式時（據他說，離舉行儀式還有15分鐘），突然警察湧來把他逮捕，立即將他送入"遣送離德看守所(Abschiebungshaft)，並要馬上將他遣送出境。於是他立即向法蘭克福行政法院提出緊急起訴(einstweilliger Rechteschutz)。兩周後法庭就給予判決，立即發放給他"容忍簽證以等待結婚。外辦在法庭交涉時還強詞奪理地認為："警察的這種做法是出於外國人法的原因，必須將他立即遣送出境。法庭則在判書上憤怒地寫到："在這問題上根本就不值得再作任何討論，警察（受外辦委託）居然敢在當事人馬上就要成婚的時候(unmittelbar vor Eheschliessung)逮捕他，這是外辦公然、直接地侵犯憲法賦予當事人應有的權利(unmittelbarer Eingriff)。經過一場虛驚後，次日該外國人又重新回到婚姻登記所去舉行婚禮，並馬上得到了普通E簽證（三年後即可入籍）。

3.陳麗的法律情況分析

一、"馬上就要結婚

陳麗在這次法律糾紛中，在時間問題上是非常被動的，因為她辦理結婚手續太晚，這一方面可以部分歸咎於婚姻登記處的辦理太慢（如她男友所述），但外辦和法庭看的是最後結果，也是根據最後結果來作判斷的。

具體地說，在外辦審理陳麗情況的時候（如"申請過程和"聽證過程Anhoerung），陳麗在結婚問題上還什麼舉動都沒有。她是2月28日去婚姻登記處約咨詢日期的，約到4月5日。即在外辦3月23日作出書面拒絕決定的時候，陳麗都還沒有與婚姻登記處正式咨詢過一次。而根據法律，只有馬上(unmittelbar)就要結婚的外國人才在居留問題上受到憲法保障；根據巴伐利亞中級法院判例，所謂的"馬上通常是指已經把他們即將結婚的情況告示出來的時候(Aufgebotsbestellung)。即使再寬鬆些，在與婚姻登記所還沒有一次交談的情況下，是無論如何也難以構成"馬上的。所以我認為，外辦在作出決定的時候，至少在形式上沒有錯。

即使到向法院緊急起訴時，因為與婚姻登記處的約談還沒到，所以不可能在這方面有什麼事實上的進展。但在起訴書上本可以在這方面多落筆和強調一點，表示現在結婚的材料已經辦理得差不多了，但可惜也沒有利用這機會強調一下。相反外辦正利用這個機會，謊說陳麗反正必須回國親自去搞這些結婚材料（外辦非常老練地用了虛擬態，表示"據說或"可能，這樣既給法院一種比較肯定的陳述，但又在語言上不給別人抓把柄）。也就是說，在法院審理該案時，無論在法官的印象上還是在事實上，陳麗都沒有達到"馬上就要結婚的程度。

二、"不可彌補的損失

採用緊急起訴的法律程序(einsweilliger Rechtsschutz)，或具體地說，要求法庭立即給予發放陳麗"容忍簽證的問題上(einstweillige Anordnung)，其前提是：如果不給她在德居留的話，則很可能會造成"不可彌補的損失(?23 Abs1 VwGO)。如果陳麗尚未結婚就回國、等到可以結婚的時候再以結婚的理由重新來德，這對陳麗會帶來什麼"不可彌補的損失？

在陳麗的起訴書中只是表示：一、這樣就會導致她與未婚夫幾個月的分離；二、他們不希望錯過5月14日與婚姻登記所的約談。而這樣的損失似乎還太小了一點，我想陳麗要化這麼大的精力留在德國等待結婚，也絕對不會僅僅是因為這點原因。但可惜沒有更具體、更嚴重、而又很可信地描繪一番。對德國外辦和法庭，你最好要能描繪到：你這一回國，由於種種家庭、政府和簽證的原因，就很可能與未婚夫成為"永別，從而馬上就要到手的婚姻之事徹底黃了。

而外辦用"她要親自到中國去辦理各種證明為措詞，把她回國之事描繪得若無其事，好像上街逛商店那樣簡單。至少她反正要在婚前回國一次的，要結婚則再申請來德就是了。如果兩人是真心相愛而成婚，為什麼要害怕回國一次？這種邏輯在法庭面前是說得過去的。

三、"爭取法官同情

因為事實上，陳麗是到居留結束時才開始辦理結婚手續的，所以容易給人產生的印象是：因為在德居留結束了，於是匆匆找一個德國人結婚，以便繼續滯留在德。在政治庇護法中，如果一個人是到了居留結束後才提出政治庇護申請，則幾乎一概給予拒絕。

所以在外辦眼裡，陳麗這樣地與德國人結婚，是出於經濟原因,從道義上也很難得到法官更多的同情。加上上述的這些缺陷，敗訴也就不奇怪了。

4.向中級法庭上訴

現在必須再繼續向柏林中級法院上訴(Beschwerde)，這裡最重要的就是出於策略考慮：給法院和外辦拖時間，因為上述的原因一、也是最重要的原因，是"馬上就要結婚問題，而這點隨著時間的推移情況會發生變化的。法院在審理時，不僅要考慮在外辦當時作出決定時是對是錯，而且也要考慮許多目前的實際狀況，因為現實中的許多情況儘管不盡合理或不盡邏輯，但已既成事實。

一、現在最重要的就是時間問題，必須加緊辦理結婚手續。現在的這樣一拖，就能不錯過5月14日與婚姻登記所的約談。如在這次的約談中真能將所有材料備齊交給他們的話，則至少對外辦說的"她反正要回中國去辦理各種證明的說法不攻自破。而且馬上可以詢問結婚登記處，大致到什麼時候就可以完成結婚審理、舉辦結婚儀式，於是用書面記錄下來後附在起訴書上，以證明她確實"馬上就要結婚。但如果這次還不能遞交所有材料的話，就相對比較被動。但在起訴書中必須很可信地強調（如國內對辦理這些證明的回音），這些材料馬上就可以備全交去。

二、在申述中必須強調，如果她現在就回去的話，將可能在經濟上、精神上和事實上帶來些什麼"不可彌補的損失。要她回去是出於外國人法的原因，即出於德國的公眾利益(鰂fentliche Interesse)，而她不願或不能回去是出於她的個人利益(pers鰊liche Interesse)。德國是法治國，根據法治國的權衡原則(Verhaestmaessigkeit)，公眾利益不一定永遠高於一個人的個人利益，即在這兩個利益之間必須權衡孰輕孰重。這時例如必須講明，她的在德生活由誰資助，即絕對不會去申請社會救濟金等，即她的留德不會給德國社會帶來什麼經濟損失；而她的回國，卻相反會給她帶來不可彌補的損失。

三、到中級行政法院上訴，根據行政訴訟條例 §67 (Proze遶ertreter) VwGO，必須由一名律師代理(Anwaltszwang)。為此必須去尋找一名外國人法方面的專業律師。如果已經知道有這方面的律師最好，否則可通過律師協會為你推薦。

具體方法是：一、通過電話本或電話問訊處11833，問柏林地區的律師協會(Rechtsanwaltskammer)的電話；

二、給律師協會打電話，詢問外國人法方面的專業律師電話；

三、在推薦的二至三名律師中挑選其中之一，然後委託他辦理。

但委託辦理並不是你自己撒手不管，相反，必須把自己的情況如我上述的方法和注意點重新整理和書面寫出，並整理和附上各種證明資料一起給他，因為他是沒有時間來為你化很長時間來為你思考和整理。同時附上我所指的幾個法庭判例原文，因為很多律師對政治庇護問題比較清楚，而對普通的外國人居留問題不一定非常關注，所以不一定對結婚問題的外國人法內容這麼清楚。

法庭就如戰場，七分在人，三分在天。自己能做的，只有盡心而已。