从德国行政法的紧急起诉谈起－－兼议中德法律精神的差异

是“紧急起诉”还是“紧急处置令”

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今日偶然读到贵报今年1月号的法律系列文章"语言班学习期限一文，虽尚未细看，但所感觉到的问题还是应该告诉你们，以免继续误人。

具体是二个问题。第一：是"申请发布紧急处置令，而不是"提出紧急起诉。第二，是"外国人局而不是"外办。这两个问题的混淆，甚至错误表述，固然是因为该文作者并未经过正规法律专业学习和训练。同时也提醒大家，是关法律用语，非严格准确不可。否则有理而败，是一点也不稀奇的。

民事诉讼及行政诉讼法中的起诉，或提出起诉，是法律赋予公民个人和单位法人的一项权利。这项权利使得起诉人得以在认为自己的利益受到不合理侵害时，有一条法律途径去公正合理地提出问题，解决问题。对于"语言班学习期限一文所涉及的内容来说，中国留学生认为自己的利益受到外国人局的不合理侵害。此时他就有这项权利向负责管辖的行政法院提出起诉，要求纠正外国人局的不合理决定。这时外国人局就成了被告。需注意的是事情的效力，在这一阶段也就到此为止。在法院作出任何判决、裁定或其它决定并在其生效之前，仅起诉本身对被告毫无制约作用，相反倒是往往提醒被告，促使被告。在该文（所提的马上紧急起诉，其实是）为外国人局加速采取行动，使其竟成为现实。

为了有效地应付这种情况，法律设立了"紧急处置令这项制度。中国的法律术语表达是"先予执行这项制度。中国的法律术语表达是"先予执行（民事诉讼法）或"停止执行(行政诉讼法)，德国的表达是"Einstweilige Verf黦ung 。

Verf黦ung这个词的本意就是"指令，命令，决定。用一个"令字可以表达出这是一项法庭所作出的决定。"紧急处置则概括这项法庭决定的意义和内容，也即中国的民事诉讼法第98条第一款的概括："不先予以执行，将严重影响申请人的生活或者生产经营。因此，此概念译成"紧急处置令是适当的，称其为"紧急起诉是不准确的。后者把起诉人的"起诉与法庭的"判决、裁定和其他决定完全弄混了。

德国一级政府中管理外国人事务的那个机构" Auslaenderbehoerde应称为某地的"外国人局，而不能称其为某地的"外办。外国人局是政府机构的性质，依据国家的有关法律法规对该地的外国人进行管理。外办则是一个单位内设的办事部门，根据本单位的情况和需要对有关事务进行协调。从行政法学的意义上讲，二者完全不是一回事。同样道理，德国的Auslaenderbeauftragte 应译作"外国人事务专员 ，而不能算为其他别的什么。

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子曰 4月1日

子曰先生所提的是德语两个词汇"einstweilige Verf黦ung( 下简称EV ) 和"Auslaenderbehoerde中文是译成"紧急起诉和"外办还是译成"紧急处置令和"外国人局的问题。语言背后是整个文化，所以严格说来，没有一个德语词汇是可以将其所有内涵通过另一个中文词汇来替代的 (相反亦然)，甚至德语"Mond都不能与中文的"月亮对等起来，因为德国人眼里的"月亮更多的是天体中的一个星球，而中文的"月亮可能要与"嫦娥奔月的神话故事和"中秋月圆的思乡情感联系在一起。

好在我写法律文章的目的是为了帮助留德学生应付他们法律方面的困难，整个中文表达只是考虑怎样让一个没有一点德国法律知识、甚至德语都没有完全过关的学生能够读懂，能理解这个德语词汇的主要内涵。

如果说翻译有直译和意译的话，则我中文翻译可能要算第三种：表达，即把这个在特定场合使用的德语词汇的最重要内涵表达出来。例如几年前我用到" Petition一词，如果按照德汉词典就应译成"申请书，按照德语词典 (DUDEN) 就应当译成"向一个公共性机构递交的（申请）。但这些都没表达出在德国政治和法律中使用的"Petition 内涵。于是 我就去查德国宪法 Art.17 GG (Petitions-recht) 一款，该款写到：任何一个人都有权利向国家有关部门、向议员提出请求 (Bitte) 和埋怨(Beschwerde)。也就是说，Petition里面其实包含了Bitte和Beschwerde两层意思 ，于是我就译成"申 (请) (投)诉，其他人一定还能找到更好的中文表达，但必须同时包含这两层意思。

从总体上说，我的德语能力永远不可能超过我的母语。但我从一开始学法律就是阅读德语书籍和杂志（本来就是学的德国法律），所以在法律领域，我的整个知识结构和思想方法是建立在德语和德国法治文化基础上的。不仅写这方面的德语文书必须用德语思考，连写中文法律文章时也是脑子想着德语，落笔时再"翻译成中文。记得两年前法兰克福书展上我看到一套20多本中文版的西方法律名著，我马上全部买下，以为这下可以读中文的法律书籍了。但没想到读的时候，那些中文的法律术语我不懂（其实那些也不是中国传统的中文词汇，而是近二十年来哪位权威翻译时自创的新词汇），读到所有的概念和用词都要回想一下西方原文是什么，否则无法与我现有的法律知识结合。结果读得比读德语原文还要累，只能放弃了。所以子曰先生要我用中文的法律术语来表述德国的法律，确实难为了我。

把最深的理解用最通俗的语言表达

当然，因为留学生面对的是德国律师、德国外办和德国法庭，所以最关键的是要把那些最关键的用词甚至法律条文用德语原文附注出来。这样，读者读了中文就知道这其实是怎么回事，附上的德语就可以给律师、外办或法庭写信或交谈时用。子曰先生提到的我的那篇文章，是给一位来德刚一年、语言班还没有通过的女学生（所以更谈不上对德国法律的熟悉），外办没收了她的护照、随时要赶她出境。最后她读了我的文章后搞清了问题，找到了律师，而且在与律师的交谈中也原则上没有偏差，律师最后的做法基本就是我写的具体过程，最后圆满成功了(见本期9版)。这就是我写文章的一切目的。我写文章不是为了哗众取宠、故弄玄虚，而是要帮助留德学人解决实际困难。我对法律的理解，从法律、判例，到西方的法制文化、法制历史和现实政治，要比我写出的文章更广泛、更深入。也只有这样，我才可能把法律文章写得更浅析、更易懂。受到白居易"老妪解诗的启迪，我写完法律文章后一定要让我妻子读一遍。如果她读不懂或读不下去，绝对不能说她没有水平，而只能说明我没有水平：或者是我写作上表达不清或思路太乱，或者是叶哉獠糠址?杀旧砘姑焕斫馔赋埂Ｋ员匦胄薷纳踔林匦础?/P>

记得我在大学时爱好相对论力学，买了许多有关相对论的书籍，自己又做了几大本习题，但对相对论还是似懂非懂。五年前我去斯图加特进修一个星期的计算机 CAD 班，下课后到市图书馆去看书。偶尔翻到一本图文并茂的相对论书籍，越读越有劲，于是天天下课后就赶到图书馆去读这本书，四个晚上下来才对狭义相对论"恍然大悟。我就在想，一个真正理解相对论的人，他可以把相对论说得像讲故事一样生动活泼，只要有中学数学、物理基础的学生都能读懂。而一个把相对论写得连一个教授、一个博士读无法解读的人，其实是他自己没有理解相对论，于是只能从这本书抄到那本书，数学推导一大堆，让人望而生畏，给人一个错觉：相对论就是一门用凡人的脑袋不可能理解的高深科学。法律情况也一样：制定法律的目的是为了处理人们生活中的事。如果我们能够理解和通俗地描述我们身边所发生的事的话，则我们也应当能够理解和描述法律。

有些朋友说："德国人读法律都要读两遍才能读懂，何况我们外国人了。我就对他们说："德国人读两遍能读懂，那你读四遍不就懂了？读上八遍不就精了？读上十六遍不就成专家了？苯鸟先飞，我就是这样学的。当然，如果仅仅是在法律的圈子里钻研法律，哪怕读上一百遍也不会精的，因为你只知道"什么，不知道"为什么。所以最重要的是要关注社会，学习西方的法制文化，了解西方的历史和现实政治，然后再反过来去思考这些法律，你就会进入法律天地。

EV 是否是"紧急起诉？

如上所述，我把EV不是要把这几个字翻译出来，而是要把其内涵、尤其是这个法律概念的最重要特征给翻译出来。

"紧急起诉法律依据是宪法：如果国家侵犯了谁的权利，则他就可以通过法律途径去解决：Wird jemand durch die Oeffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen (Art.19 Abs.4 GG).

但这还只是在法律形式上保障了政府也要受到法庭的监督，或任何一个人都有向政府提出起诉的权利(formales Hauptgrundrecht)，还不能说在实际上或现实中能真正保障人们这样的权利。就像中国法律尽管法律表面上每个公民也可以向政府提出起诉，但实际上你还没有起诉就自己进班房了。又如许多留学生到使馆延长护照被拒绝，你想去起诉使馆，都找不到一个被告。

这在实际上就已经取消了公民向政府提出起诉的权利。在德国也一样。如果德国法律尽管保障罗星同学可以向外办提出起诉，但起诉提出后给你拖上一年半载，而这期间你已经被迫离开了德国，这时起诉本身已经失去了实际意义。这就是典型的形式上保障、事实上取消你向政府起诉的权利。但宪法要求的绝对不是形式上的保障，而是事实上的保障，即讲究保障的效果(Effektivitaet des Rechtsschutzes)。

如果通常的法庭审理需要较长时间的话，则对一个时间上非常紧急的情况，当事人有权利要求法庭在处理这案件时所化的时间到最低极限。这就引出了 einstweiliger Rechtsschutz（紧急法律保障）的法律程序。

其中最主要的两个方面是：一、推迟效应(aufschiebende Wirkung)，二、紧急安 排 (einstweillige Anordnung)。

拿罗星的情况来说，外办要她在一个月内离境，这是政府(Oeffentliche Gewalt)在侵犯她的权利(Recht)，这正是宪法第19款所指的现象。所以事不容迟，罗星立即以"紧急法律保障的形式要求法庭暂时中止外办的这个决定（推迟效应）。但即使法庭取消了或暂缓了外办的这个决定，但罗星的居留还是非法的（她的居留在去年11月已经到期，没有得到延长），这就意味着她尽管不能被马上驱逐出境，但只能"非法地居留下去。要合法化，她就必须同时向法庭提出申请。但法庭不是外办，法庭通常情况下只能"取消什么，而不能"给予什么。但在这样紧急情况下，法庭只能暂时行使一下外办的功能，发放给罗星直到下次德语考试的居留（"紧急安排）。所以在很多实际情况下往往是两者并用，在当事人申请时，就统称"紧急法律保障即可。

至于在私法上 (Zivilprozess) 援用"紧急法律保障的历史背景更长。有许多法律纠纷（尤其在经济纠纷上），一方知道自己理亏，于是就有意识地把一个案件搅得很复杂，于是双方信来信往，法庭又要去调查取证，这就把一个法庭审理过程拖得很久，以赢得时间。甚至许多官司拖到最后都不了了之，对方人都去世了(常有打几代的官司)。真如歌德描述的那样："法庭积累了20000多场官司，而法庭每年只能了结60场官司，而这年中新添的官司又至少120场。所以在俾斯麦时代就想改动法律程序以解决这样的问题，但没能实现。直到联邦德国建国后才加强了这个"紧急法律保障的法庭程序。在形式和内容上基本与上述行政法的"紧急法律保障一样，只是在上述的"延缓效应改成了"查封(Arrest，对债务问题) 和 "紧急决定( einstweillige Verf黦ung，对其它领域)，而"紧急安排不变。因此情况与行政法几乎一样，就不再举例了。

由此可见，einstweilliger Rechtsschutz （无论是行政法或私法中的哪个形式）有两大特征：一是向对方起诉(Klage)，就如通常的起诉一样；二是时间上很紧，甚至为了赶时间可以省略一些法庭程序上的中间环节，其省略程度取决于案件的紧急程度。在具体做法上也是一样，除了通常的起诉方法和形式外，还必须要多说明一点：为什么认为你的这个案件时间上这么紧而一定要插排到别人前面 (Eilsachen im gerichtlichen Verfahren)，如果时间上拖一下是否会产生不可弥补的损失。如果不能或忘了说明这一点，则法庭就可以拒绝你的案件作为"紧急法律保护来审理，而建议你作为通常的起诉来提出。所以我把这类统称为"紧接起诉。

其实就如上面所述，如真要细分"紧接起诉得想出六个不同的中文名字来，而这六个名字尽管有分工，其内涵是一回事。甚至这六个德语名字我看都是硬想出来的，就像外国人法中的Aufenthaltserlaubnis, -berechtigung, -bewilligung, -befugnis，这四个名字如果按照字意来硬译的话，几乎没有区别，但在法律上却被定义成四个不同居留等级。所以关键是理解他们的意思，具体向德方写信或谈话时反正必须用德语，而且要用准确的德语原词。在"紧急起诉问题上还算比较方便，统称"einstweillige Rechtsschutz 就包括一切了，从律师、外办到法官全都知道你指的是什么，不会再给你来挑刺。你不就是面对这三者吗？

中国法律与西方法律

笔者是帮助留德学人处理他们在德国的学习和生活中所涉及的法律问题，所以只读德国法律，没读中国法律，因为了解中国法律并无助于我对德国法律的理解，甚至会起到相反作用。可以说，中国现行的法律，在形式、结构甚至术语上很多都是引入西方法律，如宪法，民法，刑法，行政法等。但中国不是法治国，所以在精神上、实质内容上往往与西方法律偏离较远。

例如宪法问题，这些年来我写下的都是外国人法、劳工法和民法等文章，而我化最大精力的恰恰是钻研德国宪法。作为西方近代法学史上最重要的突破就是提出了"宪法原则(Verfassungsprinzip)，宪法的核心就是确认"人权高于民主的基本建国原则。如果你没有钻研宪法，你可以读懂具体法律的条款，但你无法理解为什么法律（尤其是外国人法）的这条款是这么写的。而中国宪法，从内容上看几乎是一部共产党党章（"四项基本原则就是典型的党章特征）；而共产党党章，从内容上看又像哪个帮会的帮规（"下级服从上级，全党服从中央是典型的等级分明的帮会特征）。中国"宪法建立的是党高于国、国高于民主、民主高于个人的基本原则，这点与西方的宪法原则完全背道而弛，尽管中国在形式上是用"宪法这个名词和结构。举个简单例子：德国宪法开篇第一款、也是整个宪法的总纲是"人的尊严神圣不可侵犯Menschenwuerde ist unantastbar，这里的"人指所有在德生活的人，而不仅指德国籍人），而中国宪法总纲的第一款却是"禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。是"人重要还是"社会主义制度重要？中国作为一个国家 (Staat) 的建立，其首要建国目的是为了维护在这片土地上生活的"人的利益，还是为了在这片土地上实现社会主义、而把人仅作为实现社会主义的工具？

对法律和实施中最关键的法治国原则，前年德国总理施罗德在访华时与中国法学界讨论法治，他再三强调法治国 (Rechtsstaat) 对中国政治、经济和社会发展的重要性，而中方一位自称在柏林博士毕业的北大法学系教授却反复强调：中国的法律尽管没有德国这么多，但已经在向这方面努力，而且"法治已经写入了宪法。我看了他们讨论的实况转播后就在想：怎么一个在德国毕业、在中国最高学府任法学教授的人就连法治国概念都没弄清楚？难道法律条款多就是法治国了吗？那对西方法制影响深远、总体上奠定了西方法律体系的古罗马法诞生在公元五世纪左右，但没人说西方在古罗马时代已经进入了法治国，而是到近代法国大革命后西方才刚刚逐步进入法治国。这我才理解为什么中文把 Rechtsstaat 都译成"法制国（中国宪法第13条："中华人民共和国实行依法治国），而不译成"法治国。中国的"法制是继承中国"法家传统，当权者（皇帝）通过法律来治理老百姓；而西方"法治是通过法律形式，老百姓与政府之间建立一个契约关系，双方都必须共同遵守契约。通俗点说，"法治国不仅是政府通过法律来治理老百姓，老百姓也同样通过法律来治理政府。

而且就在"法治问题上，今日的中国政府都远远不如中国的隋唐时期(注一)。但在形式上，或许因为法学家们想赶超世界水平，或许是为了装饰中国政府的对外形象，还真从西方引入了许多法律概念和程序，但只是写在纸上而已。例如中国近年引入了西方刑法中的"无罪推定（一个"罪犯在法庭还没正式判决之前，一概假设他是无罪的）。但你只要去看一下最简单的事实：法轮功学员被抓后还没有进入起诉（更谈不上判决），就已经做了"死罪推定。个个被打得死去活来，已经有近二百名学员被活活打死或活活折磨而死。

由此可见，西方法律是建立在宪法和法治国基础上，中国法律是建立在党章和法制基础上。如果学习法律的人脑子里没有这根弦，则他既学不好西方法律，也学不好中国法律。

德国的"紧急起诉与中国的"紧急处置令

有上面的讨论就可作为一个例子来讨论德国的"紧急起诉(einstweillige Rechtsschutz) 与中国的"紧急处置令的区别。因为我没读过中国法律，而子曰先生估计是国内法律系毕业，所以只能假设子曰对中国法律中"紧急处置令的理解是正确的。则根据他理解，

一、"紧急处置令的法律术语表达、也是实际结果是法庭"先予执行；

二、"先予执行不是起诉，而是法庭的决定，其关键是一个" (命)令字；

三、之所以当事人要采用这个法律手段，是为了不提醒对方，不让对方有喘息的机会而"突然袭击，先予执行再说。

从表面形式来看，德国的"紧急起诉与中国的"紧急处置令确实比较接近，但从两者的内容和执行过程上的不同，就反映出两者在对人的态度上的不完全一样。

1.在中国传统的法场中，所谓的法官主要是县老爷。无论是私法（如经济纠纷）还是公法（如杀人、抢劫），县官老爷根据案情木块一敲（包公案里有许多这样场面），就可以判一方应当付给另一方多少钱（私法），或判某人砍头、坐牢。所以中国人自古迄今就盼包青天下凡，因为法官（县官老爷）就是他们的父母官，法官的一句话是决定一个人命运的命令。今日中国法官"吃了被告吃原告现象，其实有史以来如此，因为皇帝赋予他们有"命令的权利。而在法治国原则中的西方法官并不是老百姓的父母官，只是一场棋局比赛中的裁判员。比赛双方都得遵守既定的下棋规则，裁判员也同样必须按照这个规则中裁。所以在德国法律用语中绝对不会出现一个"令字。

尤其在今日德国文化中，"令字 Befehl 是与希特勒纳粹和共产专制联系在一起的，因为只有在那些时期或国家才会出现"令字(如Schie遥efehl)。在一个尊重人权的国度中，父亲不能命令儿子，上级不能命令下级，老板不能命令雇员，中央更不能命令地方，因为这是违背宪法的("人的尊严神圣不可侵犯)。甚至在警察、法官要你"交代的时候，如果对你不利你都可以拒绝回答(Aussageverweigerungsrecht)，何况其它了。涉及到这方面内容时，最多用"指示(Weisung) 一词，如州内政部经常给各地外办传达"指示，各地外办可以根据"指示来做，也可以拒绝而仅仅根据自己对法律本身的理解来办事（注二）。

所以，中国"紧急处置令的一个"令字，子曰先生认为是"可以表达出这是一项法庭所作的决定(法庭的决定就是"令！)，其实这个"令字反映了整个中国专制文化。而德国的"紧急起诉，法官并不能因为紧急而就可以从"裁判员摇身一变成了发号施令者了，法律没有赋予他们有任何超出"裁判员之外的权力，而只是因为"紧急可以把处理案件的时间抓得紧一些而已。

2.中国的"紧急处置令居然可以在没有征得对方意见时就"先予执行，搞突然袭击。国内有些律师甚至把这个法律程序当作"法宝来利用,这是无视他人的存在。如果确实对方有理，那不是在坑害对方？根据法治国原则，法律面前人人平等，这不仅是对国家与个人之间（公法），也对私人与私人之间（私法）。所谓的平等，首先就是指双方都有同等的知情权（包括对案情和对法律的知情权，注三）和申述权。在德国通常的法律程序中（无论公法或私法），当法官一接到某人对他人的起诉(Klageerhebung，包括起诉的理由),

一、法官必须马上给对方寄去别人对他的起诉书及所有附件的复印件，对方根据这些起诉理由提出反驳(Klageerwiderung )；

二、法官要求双方来面谈 (m黱dliche Verhandlung)，如能达成协议 就算结束(Vergleich)；

三、法官提出解 决的建议(Vorschlag )，如双方都能接受 ，就算结束；

四、法庭作出判决(Beschlu?或 Urteil)。

在时间不容许的情况下，即"紧急起诉的情况下，法官可以根据时间的紧迫性酌情省去一些中间步骤（在小官司中，如低于2000马克的官司，法庭本来就可以省去一些中间步骤），但不能省去让双方申述的机会 ( 听证，Anhoeren)。在实在迫在眉睫的情况下，甚至可以省去"听证而"先予执行。但这与中国的"先予执行不一样：如果尽管是"紧急起诉，但法庭已经当面倾听了双方的意见，然后再作出的决定，法律上就用"法庭判决(Urteil)一词来表示，这时如果对方不服，就要到中级法庭起诉(Berufung)；如果法庭没有向对方征求过意见而"先予执行，则只能用"法庭决定( Beschlu?) 一词来表示。如果对方不服，就马上可以提出"反驳(Widerspruch)。这时如果这方要坚持，就必须在限定时间内向对方提出正式起诉，然后就开始了正式官司 (Hauptproze?。

在笔者所经历的这些"紧急起诉(公、私法都有)，除了一次真动用了"先予执行外，其偎揪”苁?/FONT>"紧急起诉，但实际过程几乎与普通官司一样，只是没有"拖而已。例如同样让对方申述，通常情况给三至四周期限，在"紧 急起诉时给对方一个星期，其实一个星期对那些外办官员足够了，如果他们像样点工作的话。

由上可见，尽管中国的许多法律形式是从西方"引进的，但因为制法和执法的精神不一样(宪法原则和法治国原则)，所以结果可以完全不同。记得五年前有一个德国公司来问我，说他们公司的一艘货轮在山东海面上被中国警方扣住了，因为有一个中国公司硬说这家德国公司欠了他们的钱（该纠纷在第三国法庭已有结论），该公司向中国法庭申请后，法庭立即作出了扣压船只的判决（我想一定是遇上这倒霉的"紧急处置令或"先予执行）。该公司问我怎么办？我说我没读过中国法律，但估计很麻烦，这些法官都被这个公司给喂饱了。

从以上可见，在我介绍德国法律时幸好没用汉语中已有的法律术语，否则用了，对没在国内学过法律、从而不了解中国法律术语的留学生反正没有帮助，而对在国内学过法律的学生，一不注意就会对号入坐，把中国的法律思路用到德国，这就很麻烦了（在中国使用中国法律思路一点没错）。

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注一：有兴趣者参见笔者的"法制、道德与社会国原则（之一），载《莱茵通信》杂志2000年第三期。

注二：八年前，北莱茵州内政部曾给各地外办传达指示(Weisung)，在持B签证外国人的八年转长期居留的期限上，要把他们持B签证以前的时间一起算。很多外办照办了，但个别外办就是拒绝。最后上法庭后，这些外办还赢了，造成所有外办以后都不能按照州内政部的这一指示办事。

注三：这个平等原则甚至发展到，如果我犯了法，检察官要对我提出公诉。我在申述前有权利到检察官那里调出我的所有材料，看看你检察官手上到底掌握了我多少东西。然后再决定我应当在法庭面前怎样陈述和申辩。这也是许多留德学人所不太了解的领域。警察一问就什么都给"招了出来，其实警察根本不了解这么多情况。这类法律我会以后再作详细介绍。